دانلود پایان نامه

عنوان کامل پایان نامه :

  ضمانت مستقل در قراردادهای بین الملل

قسمتی از متن پایان نامه :

 

مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی 

 

در قوانین کشور ما دو نظام متفاوت در خصوص ضمانت جاری است که یکی از این دو نظام ضمان مقررشده در قانون مدنی است و دیگری ضمان در قانون تجارت است این دوگانگی از فقه و مکاتب آن ریشه گرفته است به اين صورت كه گروهی از فقها (امامیه) ضمان را به صورت نقل ذمه پذیرفته و گروه دیگر (عامه) معتقد بر ضمان ضم ذمه می باشند[1].

ضمان مقرر در قانون مدنی عمدتاً برگرفته شده از فقه شیعه می باشد که در ماده 684 قانون مدنی ضمان به این صورت تعریف شده: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخص مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند».

و در فقه امامیه در تعریف عقد ضمان تعاریف گوناگونی به کاربرده شده است مثل «تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» «یا تعهد شخص ثالث به مالی که بر ذمه دیگری است[2]»….

مواد موجود در قانون، خصوصیات و ویژگی های این عقد را بیان می کند، که از آن جمله می توان به قابلیت التزام به تأدیه دین اشاره کرد، در متن این قانون آمده است که «التزام به تأدیه دین ممکن است معلق باشد» و در ماده ای دیگر چنین آورده اند که التزام مبطل نیست، مثل این که کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست و مثل این که کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه نماید.

برخی بر این عقیده هستند که با توجه به مفاد این دو ماده به نظر می رسد، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانونگذار قصد داشته که با توجه به ضرورت های اجتماعی به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی به این وسیله راه را به ضمان ضم ذمه نیز باز گذارد. مستفاد از ظاهر ماده 723 قانون مدنی التزام به تأدیه، معلق است بر عدم تأدیه مدیون که باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرائی پیدا کند[3].

ماهیت ضمانت نامه های بانکی با ضمان مذکور در قانون مدنی متفاوت است و ویژگی های مختلفی دارند که با بررسی این ویژگی ها به تفاوت آن ها و وجوه افتراق آنها پی خواهیم برد.

[1] . كاشاني ،محمود.،ضمانت نامه بانكي،انتشارات موسسه عالي بانكداري،سال 77،ص69 و70

[2] . کاتوزیان،ناصر، حقوق مدنی ،عقود اذني وثيقه هاي ديني ،چاپ پنجم ص 116

دسته‌ها: پایان نامه حقوق