دانلود پایان نامه

عنوان کامل پایان نامه :

 اثبات نسب در فقه و قانون مدنی

قسمتی از متن پایان نامه :

 

گفتار دوم. تبیین قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور

قانون‌گذار ایران با تصویب قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور در 29/4/1382 هرچند که در جهت حل مشکل زوجین نابارور توانست تحولی ایجاد کند ومشکل خانواده‌‌های نابارور را، تا حدی حل کرده و به آرزوی بچه دار شدن آنان پاسخ مثبت داده است. با وجود این، بررسی تطبیقی آن نشان می‌دهد که این قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور برداشتی ناقص از قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست است و در زمینه نسب طفل حاصل از این روش و آثار آن نارسا است. مادة 3 قانون مقرر داشته است که: «وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرندة جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر است». این ماده مشابه مادة 11 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353 می‌باشد. به این ‌سان قانون‌گذار بدون تصریح به الحاق طفل به زوجین پذیرنده، فقط به بعضی از آثار نسب(نگهداری، تربیت، نفقه و احترام) اشاره کرده و مسأله توارث را مسکوت گذاشته است[1] حال آن‌که مطلوب الحاق طفل به دریافت کنندگان جنین با تمامی آثار آن از جمله توارث است. البته پذیرش این راه حل که با حقوق تطبیقی[2] نیز هماهنگی دارد نیازمند اجتهاد جدید در راستای حل مشکل فقهی و شرعی است در زمینة منع نکاح و به تعبیری محرومیت نیز قانون ایران ساکت است. اگر انتساب طفل به زن و شوهر متقاضی را با تمام آثار آن بپذیریم، منع نکاح با خویشان نزدیک نیز از آثار آن خواهد بود.

درمورد نفقه در قانون معلوم نیست آیا این یک تکلیف یک جانبه است برای این دریافت‌کنندگان جنین است یا یک تکلیف متقابل بر طبق قواعد نفقة اقارب به شمار می‌آید. به این‌ ترتیب این یک اشکال بر قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور می‌باشد و مطلوب آن است که این نفقه مانند نفقه اولاد یک تکلیف متقابل باشد که با نظریة الحاق کامل طفل به زوجین دریافت‌کننده نیز هماهنگ خواهد بود.

دراین فرض، نظریه‌ای هم داده شده و آن انتساب فرزند حاصل از حالت مادر جانشینی با استفاده از جنین اهدایی به متقاضیان فرزند است. این نظریه در بعضی کشور‌های غربی به صورت قانون درآمده و توجیهشان این است که قرارداد‌های بچه‌سازی مشروعیت داشته و از شاخه‌‌های حق تولد تضمین شده در قانون اساسی است، لذا چنان‌چه مصلحت کودک، معیار تمیز شخص دارنده حضانت است، می‌بایست معیار پدر یا مادر بودن هم قرار گیرد..

به نظر برخی از محققین از این‌که قانون در مورد طفل ناشی از زنا، با وجود آن‌که «عرف» طفل ناشی را به صاحبان نطفه ملحق می‌کند، نظر عرف را رعایت نکرده است.(مادة 1167 ق.م) هم‌چنین بنا به مصالحی رابطة نسبی مشکوک را با وجود آنکه معلوم نیست که طفل محصول اجزاء ژنتیکی صاحب فراش باشد، ثابت فرض نموده است(مواد 1158، 1159، 1160 قانون مدنی در مورد امار‌ة فراش)، می‌توان نتیجه گرفت که در صورت وجود مصالحی از نوع مصالحی که باعث عدم تبعیت قانون از عرف در این موارد استثناء شده است، قانون به‌صورت اعم می‌تواند در جهت حفظ منافع و مصالح جامعه و به ‌صورت اخص در جهت حفظ منافع کودک، در محدوده حقوق خانواده اقدام به جعل نسب کند و با عدم تبعیت از عرف، با تدوین مقرراتی در قالب قانون موضوعه، نسب پدری و مادری ایجاد کند[3].

در پاسخ این نظریه باید گفت: وجود قرارداد یا مصلحت کودک یا تهیه جنین و تقاضای فرزند به انسان‌ها سمت پدری یا مادری اعطا نمی‌کند، بلکه این موهبتی است که خداوند به‌طور طبیعی به انسان ارزانی داشته، چنان‌چه خداوند تعالی در آیات 4 و 5 سوره احزاب، افراد را منع کرده که فرزند دیگران را به خود نسبت دهند، چرا که رابطة طبیعی و تکوینی را نمی‌توان با قرارداد قطع کرد و این نوع تصمیم، اعتبار محض است و اثری ندارد. برخی از علماء حقوق در عبارات خود نیز به این مطلب اشارت رفته‌اند: «در نظام حقوقی ما، نسب مشروع هیچ‌گاه از نسب طبیعی دور نمی‌افتد، قانون و دادگاه وصف «مشروع» یا «نامشروع» بودن نسب طبیعی را معین می‌کند ولی هرگز به دلیل شایستگی یا وجود قرارداد یا حتی مصلحت کودک به بیگانه سمت «مادری» اعطاء نمی‌کند، این موهبتی است که خداوند با طبیعت به انسان ارزانی می‌دارد و قوانین تنها آثار آن‌ را معین می‌کند»

[1] قانون حمایت از کودکان از این جهت نسبت به قانون نحوة اهدای جنین کامل‌تر است، چرا که در مادة 2 قانون حمایت به صراحت‌ آمده است که سرپرستی از موجبات ارث نیست لیکن در قانون نحوة اهدای جنین به عدم وجود رابطه بین زوجین گیرنده تصریح نشده است، اگرچه با توجه به مبانی فقهی و نظرات فقها این امر مسلم است.

[2] در قانون فرانسه طفل به زن و مرد درخواست کننده ملحق می‌شود و این الحاق دارای تمامی آثار نسب مشروع اعم از ارث، نفقه، ولایت قهری، حضانت، منع نکاح، احترام و غیر آن است

[3] همان،  ص559

 

سوالات یا اهداف این پایان نامه :

سؤالات تحقیق

اساسی ترین سؤالاتی که در این تحقیق می تواند مطرح باشد سؤالات زیر هستند:

1- طرق اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران کدامند؟

2- مبانی و قدرت اثباتی طرق اثبات نسب چیست؟

3-درموارد تلقیح مصنوعی و رحم اجاره ای طریق اثبات نسب چیست؟

4- طرق علمی اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران چه موقعیتی دارد؟

5- وجوه اشتراک و افتراق اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران کدامند؟

دسته‌ها: پایان نامه حقوق