پایان نامه ها

مقاله رایگان با موضوع عسر و حرج، فسخ نکاح، روابط زناشویی

دانلود پایان نامه

فرزندان خود را بهتر از دیگران می دانند و این به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. در توافق والدین الزامی بررعایت اولویت مندرج در قانون مدنی نیست و غالباً در این توافق ها که مورد تایید حکم دادگاه ها نیز قرار می گیرد، گاهی حضانت آنانی که باید به مادران تفویض گردد به پدران اعطا و گاهی حضانت پسران و دختران بیش ازهفت سال به مادران واگذار می گردد . دلیل ارجاع حضانت به پدر ومادر همان توافق والدین ذکر می شود و معمولاً در احکام دادگاه دلیل دیگری آورده نمی شود؛لیکن مواردی که دادگاه عدم صلاحیت یکی از والدین را احراز کند، بر خلاف توافق طرفین عمل کرده و حکم صادر می کند.
پس آنچه که موجب اولویت مادر در برعهده گرفتن حضانت کودک تا سن هفت سالگی می شود، مصلحت طفل است. از جمله مواردی که نشان دهنده ی رعایت مصلحت طفل با واگذاری حضانت وی تا سن هفت سالگی به مادر است ، علاوه بر آیات قران و کلام معصومین، سیره عقلا و عرف عامه، نقش حمایتی و عاطفی مادر وعلاقه تکوینی وی از یک طرف و وابستگی عاطفی طفل به مادر از طرف دیگر وعدم قدرت پدر در ایفای این نقش به نحو احسن و در نتیجه خارج شدن حمایت عاطفی طفل از ید ایشان و سپردن آن به دیگر اقارب طفل مثل عمه ومادربزرگ می باشد؛ که آشکارا تأمین کننده ی این نیازاساسی و مهم کودک به اندازه مادر نمی باشند. هرچند این مورد به طور مطلق نبوده و هر کجا که قانون گذارمصلحت طفل را در خطر دیده، با وضع قوانینی ، قیودی را بیان نموده است.از جمله ماده 1170ق.م گفته شده است در صورت جنون مادر و یا ازدواج وی ، حق حضانت ایشان ساقط می شود. همچنین م 1173 ق.م در مورد عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر ومادر که موجب صدمات جسمانی وتربیتی و اخلاقی طفل شود از جمله اعتیاد، اشتهار به فساد اخلاق، بیماری های خاص، سوء استفاده از طفل وغیره که موجب گرفتن حق حضانت از ایشان می شود. . از نمونه آرایی که دادگاه بر خلاف اولویت مندج در ماده 1169ق. م حکم کرده است ؛ به شرح ذیل می باشد:
«… در افراد مشخصاتی برای وی اعلام شده که در جامعه مستحسن و پسندیده نیست (قمار و مصرف مشروبات الکلی و اعلام شده این ابتلائات اگر چه ابتلاء به اخلاقی است لکن خستگی روحی حاصله ازآن و عدم علاقه زوجه جدید به طفل برای طفل رنج آور و نگران کنده است و مصلحت عاطفی را به مخاطره خواهند انداخت… با رقت احساسی که در مادر طفل است و با توجه به روحیات و عاطفه ی وی و نیز موقعیت خانواده(وجود مادر بزرگ در منزل)حضانت و مواظبت از طفل در نزد مادر تأمین بیشتری برای وی ایجاد می نماید. بنابراین حضانت طفل مشترک (پسر) از پدر سلب و نگه داری وی بدون اخذ هزینه( با توجه به تعهد مادر) به مادر محول می شود1.»
در نظرات فقها و مراجع نیز گاه این مورد مشاهده شده است که برخلاف نظر مشهور در اولویت حضانت طفل، حکم نموده اند.از جمله آیت اله مکارم در جایی که حضانت با پدر است براین نظر است ؛در صورتی که مصالح فرزندان واقعاً به خطر بیفتد و گرفتار ضررعاطفی شدیدی شوند می توان حضانت را به مادر سپرد2.
حال این سوال مطرح است که آیا در واگذاری حضانت طفل عسر و حرج والدین، بالاخص مادر در نظر گرفته می شود؟
همان گونه که بیان گردید در امر حضانت آنچه مهم است، تامین صلاح وغبطه طفل می باشد. به نظر می رسد با توجه به این ملاک در تزاحم حق حضانت طفل، در درجه اول ، آنچه أهم است ، مصلحت طفل می باشد نه حق پدر ومادر و عسر حرج مادر موجب اهمیت و اولویت حق ایشان نمی شود. مگر در صورتی که واگذاری حق حضانت به مادر ضرری به طفل وارد نکند و بر خلاف مصلحتش نباشد.هر چند فقهای ما نسبت به این موضوع نظرات مغایری ارائه داده اند.مثلاً آیت اله بهجت عسر و حرج شدید و غیر قابل تحمل مادر را مجوزی برای واگذاری حضانت پسر بیش از دو سال به ایشان می داند1.ولی آیت اله گلپایگانی بر این نظر است که مسأله عسر و حرج حق شخص دیگری را تغییر نمی دهد2.برخی از مفسران قرآن در مورد یکی از تفاسیرعبارت ” لاتضار والدة بولدها” در آیه 233 سوره بقره آن را شامل عدم ضرر زدن به والدین تفسیر نموده اند3.طبق نظر صاحب تفسیر نمونه معنای “لاتضار والدة بولدها” این است که زن وشوهر نباید کودک را وجه المصالحه اختلافات خود قرار دهند واین معنا را به ظاهر آیه نزدیکتر دانسته است4.لیکن در دعاوی حضانت در دادگاها گاه مادر با بخشیدن مهریه خود، حضانت کودک را به عهده می گیرد؛ هرچند این امر با در نظر گرفتن مصلحت کودک صورت گرفته و قضات به آن حکم می کنند. ازجمله ضررهای مادی به مادر (اجرت رضاع) و ضررهای معنوی (جدایی طفل از مادر در امر حضانت) می باشد که با واگذاری حضانت طفل بیش از هفت سال به مادر طبق نظر قانون مدنی و طفل پسر بیش از دو سال طبق نظر مشهور فقها ، در صورت رعایت غبطه طفل، از ضرر رساندن به مادر جلوگیری می گردد. نکته دیگری که در این آیه وجود دارد این است که در تزاحم عدم ضرر به مادر وعدم ضرر به پدر ، شارع با آوردن لفظ “والدة” عدم ضرر به مادر را ارجحیت بخشیده و شاید این به خاطر همان ویژگی های عاطفی وتناسب روحی مادر برای به عهده گرفتن حضانت طفل است . درنظریه مشورتی اداره حقوقی( شماره7/4771-15/11/69) در این مورد این گونه است:«آنچه که در مورد حضانت اطفال باید مورد توجه قرار بگیرد مصلحت خود طفل است نه عسر وحرج پدر ومادر،بنابراین اگر دادگاه مصلحت بداند قبل از سنین مذکور نزد مادر باشد یعنی پدر را صالح نداند (ماده 1173ق.م) می تواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. بدیهی است در صورتی که به سرنوشت طفل لطمه ای وارد نشود،
دادگاه می تواند عسر وحرج هریک از والدین را مورد توجه قرار دهد.20
نتیجه اینکه عسر و حرج مادرمی تواند ملاکی برای تعیین أهم بودن حق ایشان و در نتیجه واگذاری حق حضانت به مادر باشد. لازم به ذکر است که عسر و حرج مادر و رفع ضرر از مادر در درجه دوم اهمیت قرار دارد و در صورت عدم تنافی با مصلحت کودک می تواند ملاک عمل واقع گردد.
با توجه به آنچه بیان گردید می توان گفت که جنبه تکلیفی حق حضانت نسبت به جنبه حق بودن آن بیشتر مورد توجه شارع و قانونگذار است و همین امر موجب شده است که در تزاحم حق حضانت زوجین آنچه ملاک تعیین أهم واقع گردد، مصلحت طفل باشد. به نظر می رسد منظور از رعایت مصلحت طفل ، تأمین نیازهای عاطفی طفل و فراهم کردن بستری مناسب برای تربیت و نگهداری از وی می باشد، به گونه ای که کمترین ضرر متوجه طفل شود و از عسر و حرج طفل به علت فقدان یکی از والدین تا حد ممکن کاسته گردد. که این مهم با در نظر گرفتن موارد ی چند از این قبیل حاصل می شود: موقعیت طفل و والدین ایشان؛ مثلا ازدواج مجدد والدین یا عدم آن، پذیرش طفل توسط همسر جدید، موقعیت اجتماعی واقتصادی ، عسر وحرج والدین و در درجه بعد از رعایت مصلحت طفل، عدم تضرر ایشان ومواردمذکور در ماده1173ق.م ، سن کودک، فقدان یا عدم فقدان خواهر یا برادر دیگر و وابستگی عاطفی طفل به آنان یا عدم آن و غیره. که آرا دادگاه ها بر اساس این موارد صادر می گردد و همانگونه که بیان شد گاه بر خلاف اولویت مندرج در ماده 1169ق.م می باشد.
2-5. استیلاد
در این مبحث سعی بر این است به این سوالات پاسخ داده شود که در تزاحم حق استیلاد زوجین ، حق کدام یک مقدم است ؟ دلایل ترجیح کدام است؟
قبل از پرداختن به گفتار اصلی پژوهش این سوال قابل طرح است که آیا حق استیلاد جز حقوق مشترک زوجین است یا فقط اختصاص به زوج یا زوجه دارد؟ در صورتی بحث تزاحم موضوعیت پیدا می کند که حق استیلاد ، برای هردوی زن ومرد ،قابل تصور باشد، اگر فقط یکی از والدین محق فرزندآوری باشد،محلی برای مزاحمت و برخورد حقوق نیز فراهم نخواهد شد. بنابراین در ابتدا به این بحث پرداخته و سپس وارد موضوع اصلی تحقیق می شویم.
2-5-1.حق استیلاد
فرزندار شدن یکی ازاهداف اساسی زندگی زناشویی است ، جایی که برخی از فلاسفه مسلمان ، حکمت زناشویی و ازدواج را بقای نسل دانسته اند ، نه دفع شهوت که می تواند راه های متعددی داشته باشد . بنابراین اصل فرزندار شدن یک نیاز طبیعی قلمداد می شود که زمینه آن در جسم و روان آدمی به موهبت گذاشته شده تا بقای نسل انسانی به ضمیمه بسیاری از مصالح و منافعی که وجود فرزند برای زوجین به همراه دارد ، تضمین گردد1.وجود انگیزه ی فرزند آوری در ازدواج آنقدر بدیهی و مسلم است که معمولاً خلاف آن به ذهن نمی رسد و بقاء نسل به عنوان یکی از مهمترین اهداف ازدواج مورد پذیرش عرف و همه ی عقلا جامعه واقع گردیده است. در نتیجه شارع و قانون گذار لازم ندانسته که به طرح موضوع آن به طور مستقیم و در دایره الزامیات حقوق بپردازد. بنابراین در کتب فقهی ما کمتر مطلبی پیرامون حق استیلاد آمده و بیشتر به مسائل جانبی آن پرداخته شده است. حال با این پیش زمینه به ادله مشترک و اختصاصی زوجین در حق استیلاد می پردازیم.
الف:ادله اشتراکی
1-سیره تشریعی شارع و عیوب فسخ
نگاهی به سیره تشریعی شارع در روابط خانوادگی این اطمینان را به وجود می آورد که نیازهای طبیعی انسان منشاء وضع قوانین در شریعت است و بسیاری از حقوق زوجین و الزام های شرعی در حوزه خانواده مانند حق تمکین برای زوجین ، حق حضانت ، حق کودک بر والدین، همگی براین اساس قابل تحلیل و تفسیر است . با توجه به این نکته می توان اطمینان پیدا کرد که شارع بر پایه نیاز شدید فرزند خواهی در انسان ، این مسئله را به عنوان حق در سلسله تشریع خود در روابط زناشویی پذیرفته است. مؤید قبول این حق در نظر شارع ، جعل حق فسخ نکاح برای زن در صورت خصی بودن مرد است2؛ یعنی شارع در کنار جعل حق فسخ برای اوبه جهت عیوبی مانند عنن که مانع انتشار عضو و آمیزش جنسی است و یکی از مهمترین اهداف ازدواج و حقوق زن یعنی استمتاع را سلب می کند، عدم قدرت مرد بر فرزنددار شدن به جهت مشکل در ناحیه بیضه ها را نیز عیبی دانسته که حق فسخ می آورد1. در مورد اینکه عیب بودن خصاء از جهت عدم قدرت بر مقاربت است یا به خاطر فوت نسل ، گفته شده که خصاء عیب است و نظر کسانی که آن را عیب نمی دانند به خاطر اینکه فرد قدرت بر آمیزش جنسی و انزال را دارد ؛ مردود است ، چرا که عیب بودن آن به خاطر عدم قدرت برفرزند آوری و فوت نسل است نه عدم قدرت بر انزال3.
در جامع المقاصد اینگونه آمده است:«… لأنّ فوات التناسل به جهة یقتضی کونه عیباً و کذا لزوم العاریه» خصا موجب فوت نسل است وموجب ننگ برای همسر چنین مردی می باشد3.
امروزه پزشکان معتقداند که در خصاء قدرت آمیزش و حتی انزال وجود دارد ولی فرد قادر به تولید اسپرم نمی باشد هرچند در فقه ما عقیم بودن به عنوان عیب فسخ ذکر نشده است ، لیکن وجود حق فسخ به سبب خصی بودن مرد را باید ناظر به رعایت حق استیلاد برای زن دانست . حتی می توان گفت وجود عیوبی مثل قرناء4 در زن ، که مجوز فسخ نکاح برای مرد است ، علاوه بر عدم توان بر استمتاع ، عدم قدرت بر بارور کردن زوجه را نیز به همراه دارد و از این جهت هم، می توان برای مرد حق فسخ قائل شد. نگاهی به دیگر عیوب موجب فسخ که در روایات و فقه پذیرفته شده است ، این اطمینان را پدید می آورد که شارع عیوبی را که استیفای حقوق
و کارکردهای اساسی و اغراض اصلی ازدواج را با مشکل مواجه می سازد ، موجب حق فسخ ابتدایی ، بدون نیاز به طلاق و تحقق شرایط آن دانسته است1. وعدم تصریح به حق ولد ، همان گونه که بیان گردید شاید به خاطر مسلم بودن حق استیلاد و فرزند آوری به عنوان یکی از مهمترین اهداف ازدواج از دید عرف و شارع می باشد. می توان هر نوع عیبی اعم از خصاء را که باعث عدم باروری شود، موجب حق فسخ دانست. استفتائاتی نیز پیرامون جایگزین کردن بر خی از بیماری های شناخته شده ی امروزی مثل ایدز به جای بیماری جذام که راه های در مانی آن شناخته شده است ، به عنوان عیب فسخ نکاح2،ناظر بر همین امر است که ملاک درعیوب فسخ، آن دسته ازعیوبی است که روابط زناشویی را مختل کرده و راه های رسیدن به اهداف اساسی ازدواج را با مشکل مواجه کند.و همان گونه که بیان گردید یکی از مهمترین اغراض شارع در امر ازدواج

دیدگاهتان را بنویسید