دانلود پایان نامه

عنوان کامل پایان نامه :

 ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال 

قسمتی از متن پایان نامه :

 

.  میزان لزوم رای و قراداد داوری

در مورد رای داوری، اگرچه لازم الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می دانند  ولی اغلب فقهای شیعه و اهل سنت معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.[1] و لیکن هر دو طرف داوری تا قبل از صدور حکم، حق عزل داور خود را دارند.[2]

این امر عملا قرارداد داوری را به صورت یک قرارداد جایز و قابل فسخ درمی آورد و به کاربرد عملی داوری به شدت آسیب می رساند و با مفاد قانون داوری و قانون نمونه در این زمینه سازگار نیست.

بدین ترتیب ممکن است بتوان با اندراج شرط عدم عزل یا با استنباط یک شرط ضمنی (توافق ضمنی طرفین) بر اسقاط حق عزل این مشکل را به نحوی رفع نمود.

و با ملاحظه چهارچوب کلی داوری در فقه اسلامی یعنی اصل جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی و امکان ارجاع اختلافات مالی و تجاری به قاضی تحکیم به عنوان قدر متیقن موضوعات قابل داوری و نیز الزام آور بودن رای قاضی تحکیم، به این نتیجه می رسیم که مقررات مندرج در قانون داوری در کلیت خویش و از نظر چهارچوب اصلی، منافات و مغایرتی با فقه اسلامی ندارد.

 

3. 4.  شرایط داور در فقه اسلامی

در فقه اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب اعم از شرایط عمومی مانند بلوغ و عقل و شرایط اختصاصی که اسلام، عدالت و اجتهاد است برای قاضی تحکیم نیز ضروری است.[3] تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست او است، می باشد.

در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام که در هیچ نظام حقوقی نمی توان تردید کرد. این شروط را باید از جمله اموری دانست که بنای عقلا بر آن شکل گرفته است. ولی شروط اختصاصی را باید یک به یک مورد بررسی قرار داد:

1) در فقه شیعه و برخی فرق اهل سنت؛ اسلام از جمله شرایط ضروری برای قضاوت است. مهمترین مستند آنان نیز آیه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» [4]می باشد که مفاد آن به قاعده نفی سبیل معروف گردیده و در کتاب قواعد فقهیه آمده است. [5]

2) شرط دیگری که در غالب کتب فقهی یافت می شود، شرط عدالت است. مقصود از عدالت ملکه یا عادت پیوسته ای است که موجب پرهیز کامل از گناهان کبیره و عدم اصرار بر گناهان صغیره و ترک رفتارهای نامناسب (خلاف مروت) می گردد. این شرط گرچه به عنوان عقیده مشهور یا غالب در بین فقهای اکثر مکاتب اسلامی از جمله فقه شیعه به چشم می خورد ولی امری اتفاقی و اجماعی نیست.[6] چه بسیاری از فقهای اهل سنت بویژه همه یا غالب حنفیان این شرط را به مفهوم دقیق فوق قبول ندارند و فقدان این عادت پیوسته را که از آن به فسق تعبیر می شود، مانع از نفوذ قضاوت و حکم قاضی که از طرف حاکم منصوب گردیده، نمی دانند. آنان به تبع و به طریق اولویت ضرورت وجود این شرط را در داور رد می کنند، زیرا از یکسو اهلیت لازم در داور بیش از اهلیت قضاء نیست و از سوی دیگر صلاحیت رسیدگی داور محدود است و رای او توسط قاضی کنترل و تایید می گردد. [7]

[1] – طوسی [شیخ]، مبسوط،  ج 8، ص 165./ نجفی، محمدحسن [شیخ]، جواهرالکلام،ج 40،ص 25 .

[2] – نجفی، محمدحسن [شیخ]، جواهرالکلام، ج 40، صص 24-27/  شهید ثانی. مسالک الافهام،ج 2،ص 283/ حلی، حسن بن یوسف. [علامه]. کتاب قضاء; قواعد الاحکام/ حسینی عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه ، ج 10، ص3 / خطیب شربینی، محمد. مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج،  ج 4،ص  379 / ابن عابدین. رد المحتار علی الدر المختار، ج 4،ص 348 / حیدر، علی. دررالحکام شرح مجلة الاحکام،ج 4، ص 641.

[3] – طوسی [شیخ]، مبسوط، ج 8، صص 165-164./  شهید ثانی، مسالک الافهام ، ج 2،ص 284/  حسینی عاملی ج 10،ص 3/  نجفی، محمدحسن [شیخ]، جواهرالکلام،  1398 ج 40،ص 28 / حسینی شیرازی، محمد. ، الفقه، ج 84،ص 41/ ابن قدامه، مغنی و شرح الکبیر، ج 11،ص 483/ خطیب شربینی، محمد. مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج،ج 4،ص 378 – 379/  ابن عابدین. رد المحتار علی الدر المختار، ج 4،ص 348.

[4] – سوره نساء،آیه 141.

[5] – بجنوردی، محمدحسن، قواعد الفقهیه.،1969 ج 1،ص157.

[6] – طوسی [شیخ]، مبسوط، ج 8،ص165./ نجفی، محمدحسن [شیخ]، جواهرالکلام،  ج 40،ص 13/ شهید ثانی. مسالک الافهام، ج 2،ص 283 / حسینی عاملی، محمدجواد. مفتاح الکرامه، ج 10،ص 9/ ابن قدامه، مغنی و شرح الکبیر،ج 11،ص 381 / خطیب شربینی، محمد. مغنی المحتاج الی معرفة معانی الفاظ المنهاج، ص 375 .

[7] – عابدین. رد المحتار علی الدر المختار،صص 299- 348.

 

سوالات یا اهداف این پایان نامه :

سؤال اصلی تحقیق

مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال در چه مواردی مطابقت دارند ؟

  1. 5. سؤالات فرعی تحقیق
  • مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال کدام دادگاه است؟
  • آثار این ابطال رأی داوری چه خواهد بود؟

 دانلود رایگان فایل دموی این پایان نامه

(فقط حاوی ده صفحه ازصفحات پایان نامه با فرمت ورد):

پایان نامه ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال

(فقط حاوی ده صفحه ازصفحات پایان نامه با فرمت PDF):

پایان نامه ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال

دسته‌ها: پایان نامه حقوق