دانلود متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

عنوان کامل پایان نامه :

شناسايي و تبيين جايگاه حقوقي قرعه ، بررسي و جايگاه آن در فقه اسلامی

تکه هایی از این پایان نامه :

قرعه sort

در لغت بيم ترس و نگراني است. شركت كننده در قرعه نگران اصابت و عدم اصابت قرعه است. قرعه نام اشيايي (كاغذي چوبي و غيره ) است با علامات كه از آنها براي فصل خصومت يا تمييز حق و ناحق بهره گيرند در حدود عرف ها و آداب. قرعه از فروض قانوني است و تا دليل باشد نوبت به قرعه زدن نمي رسد.1      

قرعه

فراهم نمودن تيرها و مانند آن (كاغذهاي حاوي اسامي ) بين اطراف مشتبه جهت تشخيص حق در ميان موارد مشكوك است. مشروعيت اين قاعده به نحو موجبه جزييه تقريبا محل اتفاق مسلمين است و فقهاي شيعه اخذ به آن را در موارد خاصي كه روايات صادر از اهل بيت (ع) معين نموده اند جايز مي دانند.2

مبحث سوم: ماهيت قرعه:

در اين مبحث ابتدا ماهيت قرعه بررسي خواهد شد. در گفتار اول به شرح قاعده فقهي بودن قرعه و در گفتار دوم به اماره و اصل عملي بودن قرعه خواهيم پرداخت:

قرعه يكي از راه هاي اثبات براي حل و فصل خصومت در دعاوي به كار مي رود. راههاي اثبات در فقه و حقوق به طور كلي به دلايل امارات و اصول عمليه تقسيم مي شود.پس قرعه بايد در يكي از اين تقسيم بندي ها قرار بگيرد. آنچه مسلم است اين است كه قرعه جزء دلايل به معناي خاص آن ها نيست زيرا دليل راهي است كه كشف از حقيقت مي كند و واقع را به ما نشان مي دهد و يا به عبارتي كشف از واقع مي كند.

 

این قاعده درپی این نیست که مارا از ابهام و سردرگمی خارج کند ، بلکه قصد کشف از حقیقت را دارد. هر چند روايات بسيار زيادي در باب اين قاعده فقهي وجود دارد ، اما روايتي از امام موسي كاظم (ع) وجود دارد كه مي فرمايند: (كل مجهول ففيه القرعه فقلت له ان القرعه تخطئي و تصيب فقال: كل ما حكم الله به فليس بمخطئي))1

اگرچه بر اساس رواياتي كه وجود دارد، و روايت مذكور بيانگر اين نكته است كه خداوند بنده اي را كه امر خود را به او واگذار نمايد، تنها نمي گذارد و او را از خطا مصون مي دارد، پس قرعه راهي براي رسيدن به حقيقت است كه بر عالم مجهول راه را نشان مي دهد. برخي ديگر از حقوقدانان مانند دكتر لنگرودي بر اين باورند كه قرعه فرض قانوني است كه در پاره اي موارد مي توان خلاف آن را اثبات كرد(مانند سن بلوغ كه در ماده 121 قانون مدني اماره رشد محسوب شده است و در برخي مواردخلاف آن اثبات ناشدنی است).2

گفتار اول: قاعده فقهي بودن قرعه :

با مراجعه به متون اسلامي و بالاخص كتب فقهي موجود چاپ شده توسط فقها قرعه را به عنوان قاعده اي فقهي مي توان به رسميت شناخت. چنانكه در مورد اين قاعده اكثر فقها تقريبا داراي نظرات مشابهي هستند.

براي قاعده فقهي تقسيمات متعددي ذكر شده است مانند ميرزاي ناييني كه قاعده فقهي را به سه قسمت الف:واقعي اولي ب:واقعي ثانوي ج:ظاهري تقسيم نموده است.3

هرچند با مشاهده كتب فقهي فقها مي توان فهميد كه اكثر آنان قواعد فقهي را به قواعد اجتماعي-قواعد اخلاقي-قواعد مستقل-قواعدتابع-و قواعد منصوصه تقسيم بندي نموده اند. از آنجايي كه در ماده 315 قانون مجازات اسلامي اخذ ديه با تمسك به قاعده قرعه است، بي شك مي توان آن را در زمره قواعد فقه جزايي به شمار آورد؛ و آن را در قواعد دياتي داخل نمود4.

 

گفتار دوم: أماره يا اصل عملي بودن قرعه :

قبل از ورود به بحث اماره يا اصل عملي بودن قرعه لازم است بدانيم كه اماره و اصل به چه معناست.

اماره : داراي دو معناي لغوي و اصطلاحي است كه در معناي لغوي آن به معناي نشانه است و در معناي اصطلاحي آن، طريقي است به سوي حكم شرعي واقعي، كه براي جاهل به حكم واقعي قانونگذاري شده است.و به عبارت ديگر، اماره چيزي است كه به جهت اينكه موجب ظن است، قانونگذار، آن را معتبر شناخته است.مثل خبر عادل(خبر واحد) و ظواهر كتاب1.

اماره (فقه):هر چيزي كه اولا: جنبه كاشفيت و حكايت از چيز ديگري را داشته باشد مانند تصرف كه ظاهرا حكايت از مالكيت در شيء مورد تصرف مي كند(قاعده يد).

ثانيا: كاشفيت مزبور قطعي نبوده بلكه ظني باشد(مانند تصرف).

ثالثا : قانونگذار كاشف مزبور را مورد توجه قرار داده و آن را وسيله اثبات قرار دهد.(مانند ماده 35 قانون مدني.) چنين چيزي را اصطلاحا اماره گويند(نسبت به موضوع احكام.)2

با عنایت به توضیحات یاد شده، آنچه از روایات فهمیده می شود این است که قاعده قرعه أماره است نه اصل عملی ؛ زیرا وقتی در روایات امام (ع) می فرمایند : لَیسَ قوم تقارعوا ( تنازعوا ) ثم فوضوا امرهم إلی الله الا و خرج سهم المحق ؛ اگر کسی کار خود را به خدای سبحان واگذار کند قطعاً سهم صاحب حق استخراج می شود ، و یا وقتی می فرمایند : القرعه تصیب و لیس بمخطیء . در قرعه خطا نیست . معنای این سخن این است که نتیجه قرعه غالباً مطابق با واقع است ، نه آن که هیچ خطایی در آن راه ندارد . بنابراین لسان روایت طریقت و کاشفیت از واقع است که در قرعه غالباً حق خارج می شود . به بیان دیگر موضوع قاعده ی قرعه « أیُها الشاک » نیست . با توجه به توضیحاتی که در بالا ذکر شد . حال این سوال به ذهن متبادر می شود که در مقام تعارض بین اصول عملی و قاعده ی قرعه کدام مقدم است ، اما در رابطه با قاعده ی قرعه و مثلاً در تعارض بین قرعه و استصحاب ، استصحاب مقدم است ؛ چون موضوع قرعه عبارت است از امر مشکل ، مجهول ، مشتبه و ملتبس . پس باید در اجرای قاعده ی قرعه موضوع محفوظ باشد تا امکان اجرای قاعده فراهم شود . بنابراین اگر توانستیم با استصحاب ، موضوع مشکل را از بین ببریم ، طبعاً موضوع قرعه را از بین برده ایم . پس دلیلی بر اجرای قاعده باقی نمی ماند . نتیجه این که مورد قاعده در جایی است که هیچ گونه دلیل اجتهادی و یا فقاهتی (اصول عملی) وجود نداشته باشد.3

 

اصل: اصل هم مانند اماره داراي معاني لغوي و اصطلاحي مي باشد. اصل در لغت به اين معنا آمده است كه، بخشي از يك چيز است كه ساير بخشهاي آن چيز، برآن، بنا مي شوند، يا بدان پايدار مي مانند. تهانوي در اين باره مي گويد؛ اصل، چيزي است كه چيز ديگري بر آن بنا مي شود،از اين حيث، كه چيزي برآن، بنا مي شود. قيد حيثيت، اصول فقه را از جهت اين كه مبتني بر علم توحيد، و كلام است، خارج مي كند. زيرا در اين لحاظ، اصول فقه نسبت به كلام، فرع است. در تعريف اصل و فرع كلمه (ابتناء يا بناء) به كار رفته است .و آن اعم از حسي و عقلي است.اصل در اصطلاح فقها و اصوليين در يكي از معاني پنجگانه زير به كار    مي رود :

  • اصل، در برابر فرع، مثل اينكه در باب قياس گفته مي شود: خمر، اصل است براي نبيذ يعني حكم نبيذ از حكم خمر استفاده مي شود و به قول صاحب معالم: موضوع حكم ثابت، (از طرف شرع) را اصل گويند و موضوع ديگري را (كه ثابت نيست) فرع نامند.
  • اصل به معني راجح و ظاهر، مثل اينكه مي گويد، حقيقت، اصل مجاز است. يا اصل، حقيقت است. يعني هنگامي كه امر مردد باشد ميان اينكه كلامي را بر معناي حقيقي آن، يا بر معناي مجازي آن، حمل كنند، حمل بر حقيقت، اصل است،يعني رجحان دارد. و حقيقت، معني روشن و ظاهر كلام است. حاصل، اينكه هرگاه لفظي كه معني حقيقي، و مجازي آن، معلوم است، بدون قرينه به كار رود، ظاهر حال، مي رساند كه معني حقيقي آن مراد است. چه اينكه هر لفظي، به هنگام نداشتن قرينه، در معني حقيقي خود ظهور داردو براي اينكه معني حقيقي، مراد گوينده نباشد، بايد قرينه اي همراه آن باشد، تا لفظ را از حقيقت به سوي مجاز بگرداند، و از اين رو قرينه آنرا صارفه گويند، يعني گرداننده و مانعه نيز گفته مي شود يعني جلوگيري كننده از معني حقيقي.
  • اصل به معني دليل، يعني كاشف از چيزي و راهنماي بدان چيز، مثل اينكه براي اثبات حكمي مي گويند اصل در اين حكم كتاب است. ياسنت.يا اجماع است، يا عقل، يعني دليل اثبات آن حكم، اينها هستند.
  • اصل به معني قاعده، يعني پايه اي كه چيزي روي آن قرار گيرد، و اين معني به لغت نزديكتر است.مثل قول رسول الله (صلي الله عليه و آله) كه: بني الاسلام علي خمسهِ اصول.به اين معنا كه اسلام بر روي پنج چيز بنا شده است. و مثلا در فقه گفته مي شود:اصل در اشياء، اباحه است.يا طهارت است. يعني قاعده كلي و اين قاعده از نصوصي از قبيل كل شيء طاهر حتي تعلم انه قذر گرفته شده است. يعني هر چيز تا پليدي آن، محرز نگردد ، پاك است.
  • اصل به معناي آنچه براي تشخيص پاره اي از احكام ظاهري يا تشخيص وظايف مكلف در جاييكه به حكم واقعي دسترسي نيست قانونگذاري شده است. مانند اصل استصحاب، اصل برايت و غيره1.

اصل (فقه)در معاني زير به كار مي رود:

الف- مدرك قانوني چيزي اعم از آيه يا حديث يا اجماع يا عقل در همين معنا است كه گفته اند: اجتهاد عبارت است از رد فرع به اصل.

ب- قاعده

ج- به معني مدرك از نص حديث- در همين معنا در عبارت حديث:”علينا القاء الاصول و عليكم التفريع” به كار رفته است.

د- كتابي كه جامع مقداري خبر (فقره ج)باشد. در علم رجال وقتي كه گفته مي شود ” له اصل ” همين معنا را در نظر مي گيرند.

ه- به معني استصحاب.

و- به معني دستورالعمل شارع نسبت به افراد در حالات شك و ترديد بدون اينكه در دستور مزبور جهت كشف از واقع ملحوظ باشد. اصل به اين معنا در مقابل ظاهر و دليل و اماره به كار مي رود.چنانكه گفته اند: اصل موقعي حجت است كه دليل نباشد(الاصل دليل حيث لا دليل) اصل به اين معنا را در حقوق جديد فرض قانوني گويند و در فقه آنرا اصل عملي هم گويند.

ز- مرادف مقيس عليه در حقوق جديد قواعد وسيع حقوقي را اصل مي گويندو آنرا ترجمه لغت principe قرارمي دهند.

ماده 357 آيين دادرسي مدني يك اصل عملي fiction است ولي مدلول ماده 35 قانون مدني اصل عملي نيست بلكه اماره presomption است.2

در علم اصول فقه، أماره آن است كه ناظر به كشف از واقع باشد، و به همين لحاظ هم حجیت يافته باشد و اصل آن است كه براي رفع تحير و ترديد در مقام عمل،حجیت شناخته شده باشد. هر چند روايات مربوط به قرعه را مي توان به دو دسته تقسيم بندی كرد:

 

يك دسته روايت داريم كه اشعار دارد قرعه ما را به واقع مي رساند و مقتضای اين روايات اين است كه قرعه را أماره بدانيم مانند روايت((هيچ مردمي قرعه نمي زنند و كار خود را به خداوند وا نمي گذارند جز آنكه دارنده حق به حقش مي رسد)).قال رسول الله(ص) لعلي (ع):(( لَيسَ مِن قومِ تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلي الله إلا خرج سهم الحق)) قاعده القرعه1 .

دوم:رواياتي  كه ما را به اصل بودن آن راهنمايي مي كند كه اشعار دارند بر اين كه حجیت قرعه به واسطه رعايت عدالت و جلوگيري از خودسري ها و خود رايي ها است مانند روايت ((چه حكمي عادلانه تر از حكم قرعه؟…))2

در پاسخ به پرسش بالا نخست اظهار نظر كرده اند كه((ميتوان گفت كه ميان اين دو ملاك منافاتي نيست و مانعي ندارد كه حجیت قرعه را به واسطه ی هر دو ملاك بدانيم))و در جاي ديگر آورده اند)) انصاف اين است كه از آن روايات فراوان كه ظاهرند در اينكه قرعه دائماً يا غالباً أماره بر واقع است نمي توان دست كشيد))ولي در آخر افزوده اند كه ((معلوم است كه بحث از أماره بودن يا نبودن قرعه تنها در جايي است كه واقع ثابت مجهولي وجود داشته باشد ولي جاهايي كه چنين نيست به اين نتیجه می رسیم که با توجه به ماهیت غیر شرعی قرعه و مبنای حجیت آن که بنای عقلاست برای یافتن راهی جهت حل و فصل اختلاف به نظر می رسد قرعه اماره نیست و اصل است زیرا ملاک حجیت آن نزدیک به عدالت بودن و دور از ترجیح بی مرجح بودن است که همان اصل است.3

سوالات یا اهداف پایان نامه :

پرسشهاي فراواني پيرامون موضوع تحقيق وجود دارد ، اما مهم ترين آن كه در اين تحقيق به دنبال پاسخ  آن خواهيم بود ، بدين قرار است:

  1. آيا قرعه به عنوان قاعده اي فقهي قابل پذيرش بوده و به عنوان دليل در مسايل حقوق خصوصي و كيفري قابل استناد است؟
  2. قرعه چه زمانی مورد استفاده قرار می گیرد ؟

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان :   شناسايي و تبيين جايگاه حقوقي قرعه ، بررسي و جايگاه آن در فقه اسلامی با فرمت ورد

دسته‌ها: پایان نامه حقوق