دانلود پایان نامه

عنوان کامل پایان نامه :

 اثبات نسب در فقه و قانون مدنی

قسمتی از متن پایان نامه :

 

بند دوم. چگونگی انتساب طفل به مادر

پیش‌تر بیان شد که نسب از اعتبارات نفس الامری است که دارای منشأ اعتبار واقعی و حقیقی است که این امر اعتباری(نسب) از این منشأ اعتبار می‌شود و به عبارت روشن‌تر خردمندان و قانون‌گذاران درمقابل این منشأاعتبار، ناگزیر از اعتبار رابطة نسبی هستند.

مطلب دیگر این‌که، مادر بر خلاف پدر که فقط از نظر ژنتیک و بیولوژیک با فرزند خود رابطة طبیعی و خونی دارد،هم از نظر بیولوژیک از طریق تخمک و هم از نظر فیزیولوژیک از طریق نگهداری کودک در رحم خود با فرزند خویش رابطة طبیعی دارد. به‌گونه‌ای که از انتساب بچه، چه از لحاظ طبیعی و ژنتیکی و چه از لحاظ اخلاقی و عرف و عادت به حساب اسپرم و تخمک نمی‌توان چشم پوشید، از سوی دیگر نمی‌توان از تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه‌ها در درون رحم او و هم‌چون جزئی از پیکر او رشد کرده و شکل گرفته صرفه‌نظر کرد.

حال سؤال این است که آیا عرف، تکون یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ اعتبار رابطة نسبی می‌داند و یا پرورش جنین در رحم زن و تولد از او و یا هر دو را منشأ اعتبار می‌کند؟ به عبارت دیگر آیا هر دو امر واقعی و نفس الامری می‌توانند منشأ اعتبار باشد یا نه؟

بر همین اساس در چگونگی انتساب فرزند به مادر، نظریه‌‌های متعددی ارائه شده است:

1-   ولادت، ملاک انتساب طفل به مادر است.

2-   تکون، ملاک انتساب طفل به مادر است.

3-   مادر دارنده دو عامل ولادت و تکون با هم است.

4- ولادت، ملاک انتساب طفل به مادر است

این دسته از فقها در اثبات نظریة خود چنین بیان می‌کنند:

«اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حاصل لقاح اسپرم و تخمک است آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می‌پنداشتند، و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می‌دانستند. این نشان می‌دهد که مبنای داوری آن‌ها زاییدن بوده است؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می‌کرد، او را مادر می‌دانستند و قانون‌گذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضاء کرد»  [1]به عبارت دیگر موضوعاتی که در لسان شرع گفته شده منزل بر متفاهم عرفی است و در هر موردی اگر نظر شارع مقدس بر خلاف آن باشد تصریح به آن می‌کند و در این مورد که صاحب تخمک مادر است صراحتی در بین نیست و از آیة «إن امهاتهم الا اللاتی ولدنهم»[2]استفاده می‌شود که تمام موضوع، پرورش در رحم است[3]این گروه برای تأیید نظریه خود به آیات چندی استدلال می‌کنند در کلمات بعضی از بزرگان فقها آمده است:

«فان الام هی المرأه التی تلد الولد کما هو مقتضی قوله تعالی:الذین یظاهرون منکم من نسائهم ما هن امهاتهم أن امهاتهم الا اللائی ولدنهم[4]در این آیة شریفه مادر به طور مطلق و به صیغة حصر کسی است که فرزند را زاده است و حصر در اینجا، اگر چه اضافی است و در رد کسانی است که با «ظهار» زنانشان را مادرشان می‌پنداشتند، اما در اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقید نیست و نزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.

حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا مخصص نبودن مورد در آیة ظهار، می‌تواند دلیلی برای تمسک به اطلاق باشد؟ به نظر می‌رسد که تمسک به اطلاق تنها در جایی روا است که متکلم در مقام بیان تمام قیود و شرایط باشد تا «عدم البیان فی مقام البیان» دلیلی بر اطلاق باشد.

آیات استنادی دیگر، آیات زیر است:

«و وصینا الانسان احسانا حملته امه کرها و وضعته کرها»[5] (و انسان را نسبت به پدر و مادرش سفارش کردیم، مادرش با تحمل رنج به او باردار شد و با تحمل رنج او را به دنیا آورد)

«وصینا الانسان بوالدیه حملته امه وهنا علی وهن»[6] (و انسان را دربارۀ پدر و مادرش سفارش کردیم، مادرش به او باردار شد، سستی بر روی سستی)

[1]   محقق داماد، مصطفی.میزگرد مسایل فقهی و حقوقی انتقال جنین، تهران: بولتن تولید مثل و نازایی پژوهشکدة بیولوژی و بیوتکنولوژی و نازایی جهاد دانشگاهی، ش5.1376، ص2

[2] مجادله، آیه2

[3]    مرقاتی، سید طه.حقوق کودکان در اهدای گامت، ‌اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری.مجموعه مقالات، تهران: سمت و پژوهشکدة ابن سینا.1384، ص 245

[4]  خویی، سید ابوالقاسم. منهاج‌الصالحین،ج2. قم: نشر مدینة‌العلم.1410. ص284

[5] احقاف، آیه 15

[6] لقمان، آیه14

سوالات یا اهداف این پایان نامه :

سؤالات تحقیق

اساسی ترین سؤالاتی که در این تحقیق می تواند مطرح باشد سؤالات زیر هستند:

1- طرق اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران کدامند؟

2- مبانی و قدرت اثباتی طرق اثبات نسب چیست؟

3-درموارد تلقیح مصنوعی و رحم اجاره ای طریق اثبات نسب چیست؟

4- طرق علمی اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران چه موقعیتی دارد؟

5- وجوه اشتراک و افتراق اثبات نسب در فقه و حقوق مدنی ایران کدامند؟

دسته‌ها: پایان نامه حقوق