پایان نامه حقوق

بررسی فقهی حقوقی تعهدات ابتدایی-پايان نامه حقوق

دانلود پایان نامه

 دانلود پایان نامه

عنوان کامل پایان نامه :

  بررسی فقهی حقوقی تعهدات ابتدایی

قسمتی از متن پایان نامه :

 

شروط ابتدایی :

در خصوص تعریف شرط ابتدایی، چندین دیدگاه میان حقوقدانان و فقهای محترم وجود دارد که به چند نظر در ذیل اشاره می شود تا جایگاه و ماهیت واقعی شروط ابتدایی و در ادامه تفاوت آن با تعهدات ابتدایی به معنای اخص روشن شود:

به نظر برخی، مراد از شروط ابتدایی همان تعهد یک طرفی است و آن تعهد لازمی است که شخص به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند(جعفری لنگرودی، 424:1388) همچنین ایشان وصیت تملیکی را مصداق شروط ابتدایی به معنای تعهد یک طرفه می داند(جعفری لنگرودی، 748:1388) به نظر برخی دیگر شروط ابتدایی، شروطی هستند که در متن عقد ذکر نشده، بلکه تعهدات و التزاماتی هستند که بدون اینکه عقدی به دنبال آن بیاید، یکی از طرفین معامله برای دیگری می کند، که حکم آن عدم التزام به این گونه             شرط هاست(رستمی، 102:1392) در تعریف دیگر آمده است، هر شرطی که در ضمن عقدی نیامده یا مبتنی بر آن نباشد و به طور کلی شروط و تعهدات مستقل، شروط ابتدایی تلقی می شوند، همانند این که شخص بگویید، ملتزم می شوم که 100 دینار به تو بپردازم یا تعهد می کنم فلان کار را انجام دهم(رستمی، 102:1392) عده ای نیز آن را مترادف با عقود نا معین دانسته و بیان داشته اند، شرط ابتدایی یک تعهد قراردادی ناشی از اراده دو طرف است، منتهی اراده ای که در هیچ یک از قالب های مربوط به عقود با نام و معین شرعی قرار نگرفته به جهت استقلالی که از عقد دارد، تحت عنوان شرط یا الزام ابتدایی مورد بحث قرار می گیرید و در حقیقت مترادف با عقد نا معین است(رستمی، 115:1390)

مرحوم دکتر امامی در تعریف شرط ابتدایی می نویسند: «اصطلاحاً ‌شرط به تعهدي گفته مي شود که در ضمن عقد ديگري قرار بگيرد.لذا شرط(تعهد تبعي)با عقدي که شرط ضمن آن شده (تعهد اصلي) بستگي و رابطه نزديکي پيدا مي نمايد و عقد واحدي را تشکيل مي دهند در نتيجه بستگي دو تعهد به يکديگر در صورتي است که يکي از آن دو بصورت شرط ضمن تعهد ديگر قرار بگيرد و الا هرگاه قبل از انعقاد عقد يا بعد از آن تعهد شود، هر يک از آن دو تعهد مستقل مي باشد و هيچ يک بستگي به ديگري پيدا نخواهند نمود.»

براين اساس شرط ابتدايي عهد و التزامي است که از نظر زماني قبل و يا بعد از انعقاد عقد واقع شده باشد و چون ضمن هيچگونه عقدي نيامده، لذا تعهد مستقلي خواهد بود.(امامی، 273:1386)

لذا ملاک اصلي عدم اندراج ضمن عقد است اعم از اينکه محتوا آن وابسته به عقد اصلي باشد و يا کاملاً از نظر محتوا مستقل باشد.

دکتر بهرامی معتقد است شرط ابتدایی: «شرطي است که بدون ذکر در عقدي از عقود معينه» واقع شده باشد.

شرط الحاقي نيز نوعي شرط ابتدايي است و براي روشن کردن نقاط ابهام و يا تعيين چگونگي اجراي قرارداد اصلي و معمولاً‌بعد از قرارداد اصلي بين طرفين محقق مي شود.»(بهرامی، 176:1385)

مهمترين تفاوت ديدگاه در نظر اول و دوم اين است که دکتر امامي شرط ابتدايي را صرف التزام (طرفيني بودن) تعريف کردند در حالي که در اينجا شرط ابتدايي به الزام (تعهد يک طرفه) و التزام (تعهد دو طرفه) تعريف شده است.

مرحوم استاد دکتر کاتوزیان در تعریف شرط ابتدایی می نویسند: به تعهدي شرط ضمن عقد گفته مي شود که، در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد.خواه عقد بر مبناي آن واقع شود(شرط تباني)يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند يا بعد از عقد به آن ضميمه کنند(شرط الحاقي)، لذا شرط ابتدايي آن است که کاملاً‌مستقل بوده و نيازمند يک قصد مجزا و تراضي مجزا باشد.در نتيجه اگر شرطي که ضمن عقد آمده است از ديدگاه قضد مشترک ربطي به عقد نداشته باشد بايد آن را التزامي مستقل يا تعهد ابتدايي شمرد(کاتوزیان، 129:1390 و 304:1386)

دکتر محقق داماد نیز اعتقاد دارند: شروظ ابتدايي الزام و الزامهايي است که رد ضمن عقد مندرج نشده و به عقد مرتبط نيست.لذا بر اساس اين تعريف شرط تباني اگرچه ضمن عقد مندرج نشده اما چون با عقد مرتبط است لذا شرط ابتدايي محسوب نمي شود.(محقق داماد، 37:1388)

فقها در مورد این گونه التزامات، دو گونه نظر داده اند.عده ای در تعریف شرط به پیروی بعضی از اهل لغت ، اندراج آن در عقد را لازم دانسته اند(زیبدی، 166:1414وابن منظور، 329:1408)به عقیده این دسته از فقها، این گونه التزامها به نحو تخصص از مفهوم شرط خارج هستندوادله شروط شامل آن ها نمی شود، ولی بزرگانی از جمله شیخ کاظم طباطبایی، تعریف اهل لغت را حمل بر غلبه کرده و معتقدند ادله شروط شامل شروط غیر مرتبط به عقد نیز می شود(طباطبایی یزدی، 356:1378).این گروه از فقها برای اثبات مدعای خود به تبادر، روایات و… تمسک جسته اند که در بحث مفهوم شرط به تفصیل مورد بررسی قرار دادیم و برای پرهیز از تکرار از ذکر مجدد آن خودداری می کنیم.

سوالات یا اهداف این پایان نامه :

سوالات تحقیق :

1- منظور از تعهدات ابتدایی تعهدات یک طرفه است یا دو طرفه؟و ماهیت این گونه از تعهدات چیست؟

2- آیا مفهوم شرط، تعهدات ابتدایی را هم در بر می گیرد؟

3- آیا خاستگاه تعهدات ابتدایی و شرط ضمن عقد یکسان است؟

4- آیا تعهدات ابتدایی لازم الوفاء است؟

92